Les cookies marketing étaient une importante source de revenus pour beaucoup de sites web. Notamment pour ceux proposant du contenu gratuit et ne se rémunérant que via la publicité ciblée. Or, la réglementation en matière d’acceptation des cookies par les utilisateurs a été renforcée.
Dès lors, tous les sites web dont le business model était fondé sur ce type de revenus ont dû réagir et un certain nombre ont fait le choix d’instaurer un cookie wall : soit l’utilisateur accepte les cookies pour accéder aux contenus gratuits, soit il paye.
La question s’est alors posée de savoir si un tel procédé était licite.
A titre liminaire, il convient de préciser qu’à l’heure où ces lignes ont été écrites, et comme trop souvent en matière de données personnelles, il n’y a pas de référentiel non-équivoque permettant d’évaluer avec fermeté la légalité d’un cookie wall. Le rôle de l’avocat sera d’estimer, sur la base des textes, de la jurisprudence existante et des premiers éléments diffusés par la CNIL et le CEPD, la licéité du cookie wall de son client et le risque de sanction encouru. L’avocat pourra également défendre la licéité du dispositif en cas de contentieux avec la CNIL ou solliciter la clémence de l’autorité.
Dans ses lignes directrices du 4 juillet 2019 visant à tenir compte des ajouts du RGPD en matière de cookie, la CNIL avait tout simplement prohibé la pratique du cookie wall. Néanmoins, dans une décision rendue le 19 juin 2020, le Conseil d’Etat français a annulé cette interdiction pure et simple. La CNIL a donc dû proposer de nouvelles lignes directrices sur le point spécifique des cookie walls.
Le libre consentement
Le critère cardinal issu du RGPD et venant limiter l’usage des cookie walls est le libre consentement des personnes concernées. En effet, aucun traitement de données personnelles par l’intermédiaire de cookies non-essentiels ne peut être réalisé sans le libre consentement des personnes concernées.
Mais que vient faire le libre consentement dans une affaire où l’on propose (et non n’impose) une contrepartie pécuniaire ?
La CNIL considère tout simplement qu’il doit exister une alternative réelle et équitable à l’acceptation des cookies (un service ne peut pas être accessible qu’à la seule condition d’accepter le dépôt de cookie).
En l’absence d’alternative à l’acceptation de cookie contraint l’utilisateur à accepter un traitement de données pour utiliser le service. Par voie de conséquence, son consentement n’est pas libre.
Mais attention, l’alternative doit être équitable ! Pour cette raison, la CNIL considère qu’une alternative notamment trop onéreuse reviendrait en réalité à ne pas laisser le choix à l’utilisateur.
Ainsi, il revient d’analyser au cas par cas les caractères réels et équitables de l’alternative proposée à l’utilisateur pour ne pas utiliser ses données personnelles. Un exercice périlleux malgré les quelques lignes directrices de la CNIL qui nécessite de se faire accompagner pour minimiser les risques.
Pour cette raison, la CNIL comme le CEPD souhaitent que le législateur européen précise suffisamment le régime du cookie wall dans le futur règlement e-privacy en cours d'élaboration (qui remplacera la directive éponyme). Dans l’attente, il faut espérer une certaine tolérance de la part des autorités européennes dès lors que les acteurs du web font de leur mieux pour proposer une alternative équilibrée. Mais cette tolérance ne peut être garantie, d'où l'intérêt de faire appel à un professionnel du droit.
Etienne BOUTONNET
- Avocat à la Cour
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